Mijn oog viel op een recent gepubliceerde uitspraak op rechtspraak.nl. In deze zaak komt een advocaat, niet voor het eerst, op tegen het gebruik van een door hem gemaakte disclaimer. Hij stelt de disclaimer gratis ter beschikking, maar je moet wel aan zijn gebruiksvoorwaarden voldoen. Saillant detail: doe je dat niet, word je door deze advocaat op zijn blacklist gezet. Maar deze advocaat gaat ook verder, en aarzelt niet een procedure aanhangig te maken op basis van auteursrechtinbreuk. En als je je auteursrechten kunt aantonen, dan kun je inderdaad in het kort geding een verbod vorderen. Maar – voor deze advocaat misschien wel belangrijker is mijn indruk – je kunt ook de billijke advocaatkosten vorderen. Dan ontwikkel je een aardige business case, denk ik dan maar. In een eerdere zaak heeft hij een vordering van bijna EUR 7.000,= toegewezen gekregen. In deze recente zaak gaat is hij wat bescheidener: hij vordert nu “slechts” ruim EUR 1.000,=. Ik vraag me hierbij overigens wel af hoe dat boekhoudkundig werkt: heeft deze advocaat zichzelf gefactureerd? De uitspraak geeft een tipje van de sluier, zoals blijkt uit het volgde citaat:
“Het voorgaande betekent dat [eiser] enkel de vanaf 26 januari 2016 gemaakte kosten in rekening mag brengen, te weten (½ uur x € 295,00 per uur x 1,06 kantoorkosten =) € 148,56. Uit de door [eiser] overgelegde declaratie blijkt dat hij geen btw vordert over de door hem gemaakte kosten, zodat geen btw in rekening zal worden gebracht.”.
De eiser procedeert in persoon, maar brengt kennelijk wel een uurtarief in rekening in zijn hoedanigheid als advocaat, maar rekent weer geen BTW. En aan wie brengt hij dat in rekening? Snapt u het nog? Maar goed, dat terzijde.
Eerdere uitspraak
Kan je auteursrechten op een disclaimer inroepen? Het gaat in casu om de disclaimer op www.freedisclaimer.eu. In eerdere uitspraak is door een rechter al onderbouwd geoordeeld dat de disclaimer auteursrechtelijk beschermd is. U moet vooral even uw eigen oordeel vellen bij het bekijken van deze disclaimer, maar ik durf hier vraagtekens bij te plaatsen. Toegegeven, we hebben in Nederland een laagdrempelig regime als het op auteursrechtelijke bescherming aankomt, maar de rechter gaat wat mij betreft wel wat kort door de bocht met de volgende redenering:
“Daartoe overweegt de voorzieningenrechter dat voldoende aannemelijk is dat de tekst en de opmaak van de disclaimer tot stand zijn gekomen als gevolg van creatieve keuzes van de maker. Immers, de opmaak van de disclaimer bestaat uit meerdere opsommingstekens vervat in een gelaagde structuur. De tekst is gelet op de gebruikte bewoordingen en de inhoud eveneens het gevolg van (creatieve) keuzes. Hierin is het subjectieve en persoonlijke karakter tot uitdrukking gekomen.”.
In de recentere uitspraak oordeelt de rechter als volgt:
“Tussen partijen staat vast dat op de website van [gedaagde] een kopie van de disclaimer was opgenomen die is gepubliceerd op www.freedisclaimer.eu. Op laatstgenoemde website staat vermeld dat [eiser] auteur en uitgever is van de disclaimer, zodat, nu dit ook niet weersproken wordt door [gedaagde] , er aan [eiser] auteursrecht toekomt. Immers, de gebruikte woorden en opmaak van (de tekst van) de disclaimer is het gevolg van creatieve keuzes. Bovendien is niet gesteld of gebleken dat de vorm van de disclaimer is ontleend aan een ander werk.” Hier maakt de rechter gebruik van het feit dat deze gedaagde hiertegen niets heeft ingebracht, maar komt toch ook met de conclusie dat de disclaimer het gevolg is van creatieve keuzes.
Proceskosten
Dan de gevorderde procesposten. In ons procesrecht is een bepaling opgenomen (voor de liefhebber: artikel 1019h Rechtsvordering) dat de in het ongelijk gestelde partij, in de “redelijke en evenredige” gerechtskosten kan worden veroordeeld. Daar vallen ook advocaatkosten onder. En die kunnen hoog oplopen.
“Bij bezoek aan de website www.freedisclaimer.eu komt enkel de disclaimer in beeld met daaronder nadere informatie en een copyright notice van [eiser] . Onder de nadere informatie is de zin (inclusief hyperlink) “Klik hier als u deze disclaimer op uw website wilt gebruiken.” opgenomen. Pas bij het doorklikken op “hier” komt de website van [eiser] in beeld, waar de gebruiksvoorwaarden staan vermeld. De kantonrechter overweegt dat het meer voor de hand ligt dat, als er gebruiksvoorwaarden zijn gekoppeld aan de disclaimer, deze ook op de site worden gepubliceerd waar de disclaimer op staat vermeld. Te meer, nu internet uitnodigt tot het overnemen van informatie, zonder daarbij in acht te nemen dat deze informatie auteursrechtelijk beschermd kan zijn, en nu het webadres van de website impliceert dat de disclaimer zonder nadere voorwaarden mag worden gebruikt. Door deze wijze van publiceren van de disclaimer, en dan met name gelet op het gebruikte webadres en het ontbreken van de gebruiksvoorwaarden op de hoofdsite, wordt er een grote kans op onbedoeld, dan wel onbewust, schadeplichtig gebruik gecreëerd. Nu vervolgens, zoals ook onder 3.7 is overwogen, door [eiser] niet is onderbouwd dat [gedaagde] een gedegen mogelijkheid is geboden de disclaimer kosteloos te verwijderen, is het naar het oordeel van de kantonrechter aannemelijk dat de proceskosten in de onderhavige zaak nodeloos zijn gemaakt.”
Gebruiksvoorwaarden
Dit laatste brengt me nog op een ander, interessant punt. Namelijk, ben je überhaupt wel gebonden aan die gebruiksvoorwaarden? De wet stelt daaraan twee vereisten: je moet ze nadrukkelijk aanvaarden, en er moet tijdig de gelegenheid worden geboden om er kennis van te nemen, de zogenaamde terhandstelling. Die terhandstelling mag via een hyperlink. Ik heb het even getest. Als je op de link klikt op www.freedisclaimer.eu bij “klik hier als u deze disclaimer op uw website wilt gebruiken”, dan kom je op een FAQ website. Een van de vragen is dan: “what are the terms of use”, en dan komen er, als je naar benden scrollt, een paar spelregels. Maar het geheel wordt duidelijk niet als gebruiksvoorwaarden gepresenteerd, maar als gezegd eerder als FAQ. En nergens is een harde aanvaardingsknop, zoals een tickbox met “ja, ik ga akkoord met de gebruiksvoorwaarden”. Nu weten mensen die mij kennen dat ik met algemene voorwaarden en terhandstelling een vrij conservatieve benadering heb (“better be safe than sorry”), maar ik voel me hier ook wel door rechtspraak gesteund dat de voorwaarden als zodanig onvoldoende gepresenteerd worden en dat er geen duidelijke aanvaarding plaatsvindt.
Wordt gezien de business case en praktijk van deze advocaat ongetwijfeld vervolgd.
Menno Weij is partner bij SOLV advocaten, gespecialiseerd in Technologie, Media en Communicatie
