In theorie lijkt het allemaal zo simpel. Je hebt een afspraak met een opdrachtnemer, maar die komt de afspraak volgens jou niet na (lees: een toerekenbare tekortkoming). Jij betaalt niet (lees: je schort je verplichting op). Vervolgens sommeer je (lees: stelt in gebreke) en besluit daarna te ontbinden en vordert schadevergoeding. Appeltje eitje, zou je denken. Maar nee, de praktijk is weerbarstiger voor wat betreft de basisgereedschappen bij contracteren: tekortkoming, toerekenbaarheid, opschorting, verzuim, ontbinding en schade. En dat geldt niet alleen voor advocaten en hun cliënten, maar zeker ook voor rechters.
Zo blijkt ook uit een recente uitspraak van het Arnhem-Leeuwarden. Het betreft een hoger beroep van een geschil tussen een webwinkel en een reclamebureau. Het reclamebureau heeft voor de webwinkel een aantal webwinkels en geleverd. Daarnaast heeft het ook online marketing verzorgd. De ontwikkelde webwinkels zijn geleverd en in gebruik genomen, en de marketingdiensten zijn ook verricht. Toch is de webwinkel niet tevreden over het resultaat, en schort betaling van facturen op. Het reclamebureau sommeert tot betaling, maar zonder resultaat. Vervolgens legt het reclamebureau beslag, en start daarna de procedure in eerste aanleg. De webwinkel dient een tegeneis in, namelijk ontbinding en schadevergoeding.
De rechtbank wijst de betalingseis van het reclamebureau toe, maar wijst de vordering van de webwinkel af. Volgens de rechtbank heeft de webwinkel het reclamebureau niet in gebreke gesteld, waardoor géén sprake is van verzuim. Aan de vereisten voor toewijzing van een vordering tot schadevergoeding is dan ook niet voldaan, aldus de rechtbank.
Op dit laatste punt gaat het Hof – terecht – niet mee. Sterker nog, het Hof leest de rechtbank de les voor wat het verschil tussen een verplichting die niet wordt nagekomen en de daaruit voorvloeiende schade. Voor die schade is namelijk doorgaans geen verzuim vereist! In de woorden van het Hof: “[De rechtbank] heeft kennelijk (…) geen toepassing gegeven aan de regel dat wanneer de schuldenaar die ondeugdelijk heeft gepresteerd de gelegenheid heeft alsnog deugdelijk na te komen, de mogelijkheid bestaat dat de schuldeiser ten gevolge van het gebrek in de aanvankelijk geleverde prestatie schade heeft geleden die hij niet zou hebben geleden indien aanstonds deugdelijk was gepresteerd, en die niet door de vervangende prestatie wordt weggenomen, in welk geval de tekortkoming dan in zoverre niet voor herstel vatbaar is en de nakoming blijvend onmogelijk in de zin van de artikelen 6:74 en art. 6:81 BW, zodat de regeling van het verzuim niet van toepassing is.”
Het Hof gaat dan onderzoeken of de gestelde tekortkomingen aanleiden geven tot schadevergoeding. Helaas voor de webwinkel, maar van de gevorderde EUR 81.000 blijft slechts EUR 360 over…….Dat noemen we dan een pyrrusoverwinning.
Voor wat betreft de gestelde toerekenbare tekortkoming, kiest het Hof wel voor het reclamebureau. Het Hof maakt bij de ontwikkeling en levering van de webwinkels, onderscheid tussen enerzijds de ontwikkeling en oplevering van de webwinkels, en anderzijds de content van die webwinkels. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat tussen partijen niet ter discussie staat dat de webwinkels operationeel zijn en dat de webwinkel daarmee ook omzet heeft gegenereerd. Sterker nog, volgens het Hof onderkent de webwinkel in een eigen rapport dat de content van een webwinkel essentieel is voor het functioneren van een webwinkel (“Content voor een website is als bloed voor een lichaam, je kunt niet zonder”). In het rapport krijgt de webwinkel het rapportcijfer 6, dus geen onvoldoende. De conclusie van het rapport is zelfs:
“De website ziet er netjes uit, maar blinkt op geen enkel gebied echt uit. Om uit te blinken op het gebied ’traffic’ en/of ‘conversie’, dienen er flink wat aanpassingen gedaan te worden en dient er wellicht vanuit een andere ‘mindset’ gewerkt te worden.” Volgens het Hof, biedt dat rapport dan ook geen steun voor de stelling van de webwinkel dat het reclamebureau ten aanzien van de ontwikkeling van de webwinkel is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen. En aldus is er geen grond voor opschorting, aldus het Hof.
Kortom, een duidelijk staaltje van de weerbarstigheid van de praktijk, en dus makkelijker gezegd dan gedaan.
Menno Weij, Solv Advocaten Amsterdam
