Should they stay or should they go?
In veel discussies over (internationale) outsourcing wordt er automatisch vanuit gegaan dat de mensen het werk volgen en dus overgaan naar de (opvolgende) leverancier. Maar is dat eigenlijk wel zo? De rechter vindt regelmatig van niet en dat heeft gevolgen voor de commerciële onderhandelingen. Het leidt ook tot onzekerheid bij de insourcer, de outsourcer én werknemers: gaan ze nou over of blijven ze?
Deze vraag is in Nederland niet altijd eenvoudig te beantwoorden. In het Verenigd Koninkrijk is het helder, daar kwalificeert vrijwel iedere outsourcing als ‘een overgang van onderneming’ als gevolg waarvan de werknemers automatisch in dienst treden bij de insourcer. Voor veel andere Europese landen, zoals in Nederland, geldt dat het beslissende criterium is of ‘de identiteit van het betrokken (onderdeel van het) bedrijf bewaard blijft’. Daarbij zijn alle feitelijke omstandigheden van belang. In de praktijk draait het vooral om de vraag of de uit te besteden activiteiten arbeidsintensief of kapitaalintensief zijn.
Arbeid vs. kapitaal
Simpel gezegd: bij arbeidsintensieve activiteiten gaat het om de vraag of er afspraken zijn dat een wezenlijk deel van het personeel over zal gaan. Als dat zo is, zal er sprake zijn van ‘een overgang van onderneming’ waardoor alle andere betrokken werknemers automatisch ook bij de insourcer in dienst treden. Bij kapitaalintensieve activiteiten is dit pas het geval als de essentiële materiële activa worden overgenomen. Het Europees Hof van Justitie heeft bepaald dat bijvoorbeeld de schoonmaak en uitzendarbeid arbeidsintensief zijn, maar dat andere sectoren zoals de catering kapitaalintensief zijn. De vraag of outsourcing van ICT kapitaal- of arbeidsintensief is, is door Europees Hof van Justitie tot op heden nog niet beantwoord. Het zou goed kunnen dat het antwoord afhangt van het type diensten dat wordt uitbesteed.
Uitspraak Kantonrechter Utrecht
Eerder dit jaar heeft de Kantonrechter Utrecht zich uitgesproken over de vraag of een tweede generatie ICT outsourcing van Atos naar Ordina kwalificeerde als een overgang van onderneming. Het ging hier om applicatiebeheer. De materiële activa die Atos had overgedragen aan Ordina waren met name applicatiesoftware, install-scripts, bepaalde unieke documentatie en scripts die Atos voor de klant had ontwikkeld, maar die volgens de rechter niet een bepaald kapitaal vertegenwoordigden. Van de overdracht van essentiële materiële activa was daarom geen sprake en volgens de rechter lag bij dit type diensten de nadruk duidelijk op de arbeidsintensieve aspecten. Aangezien Ordina geen personeel had overgenomen, kwam de rechter tot het oordeel dat er geen sprake was van een overgang van onderneming. De werknemer, die de kort geding procedure tegen Atos en Ordina was gestart, was dan ook in dienst gebleven bij Atos.
Relevantie uitspraak
Deze uitspraak sluit aan bij eerdere jurisprudentie waarin verschillende rechters, zonder nadere motivatie, hebben geoordeeld dat ICT-werkzaamheden arbeidsintensief zijn. De uitspraak van de Kanonrechter Utrecht is in die zin vernieuwend dat nu aan de hand van de daadwerkelijk uitbesteedde ICT-werkzaamheden van Atos c.q. Ordina concreet is onderbouwd waarom deze arbeidsintensief zijn.
Voor onderhandelingen betekent dit concreet dat het uitgangspunt níet is dat alle mensen over zullen gaan. Daarvan zal pas sprake zijn als er een afspraak wordt gemaakt over de overname van een wezenlijk deel van de mensen.
Soo-ja Schijf is als arbeidsrechtadvocaat sinds 2007 werkzaam bij het Amsterdamse advocatenkantoor Kennedy Van der Laan.
